淺析逾期交房違約金的調整標準

　　四、逾期交房違約金調整的法律分析針對《合同法》第一百一十四條確定的違約金調整規則，通常理解該規則的內容包括：1、違約金的調整以當事人的申請為前提，法官或仲裁員不得依職權主動調整。2、違約金的調整是對數額的調整，而不是對違約金標準的調整。3、對于增加違約金問題，只要當事人約定的違約金低于造成損失的，就應予以增加，法官或仲裁員無需審查是否過分低于造成的損失。4、對于減少違約金問題，應以違約金是否過分高于實際損失作為是否減少違約金的標準。

　　1.  關于違約金調整的舉證責任分配當事人因違約金低于實際損失或過高而請求法院或仲裁機構予以調整的，法院或仲裁機構應以造成的損失為基礎進行調整。而要確定損失的大小，便首先面臨一個舉證責任分配問題，即哪方對損失的大小承擔舉證責任?

　　“誰主張，誰舉證”是一項基本的舉證責任分配規則，除非法律有特別規定，否則均應當由主張方承擔舉證責任。在當事人請求人民法院對約定的違約金進行調整的情況下，仍應當由主張調整違約金的一方承擔舉證責任。值得注意的是，主張調整違約金一方承擔舉證責任的范圍并非直接是損失的大小，而是雙方約定的違約金是否過分高于或低于實際造成的損失，損失的大小只是其承擔舉證責任范圍的一部分。

　　本案中，購房者何某主張按每日以總房款萬分之二計算違約金及違約金上限為房屋總價款的3%為限低于其實際損失，請求仲裁機構予以調整，理應承擔其實際損失大小和高于約定的違約金限額的舉證責任。反之，若開發商在逾期交房糾紛中提出違約金過高的主張，則實際損失的舉證責任轉移由開發商承擔。

　　2.  逾期交房給購房者造成損失的認定在商品房預售合同糾紛中，違約金可以根據合同約定進行確定。而對購房者逾期交房實際損失的計算則通常需要考慮購房的用途、房價的漲跌、房屋所處位置給購房者帶來生活上的便利程度等多種因素影響，也因此確定逾期交房造成損失的大小很難形成一個客觀統一的標準。如何認定開發商逾期交房對購房者造成的損失則成為一個司法難題。

　　根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條，如果合同中對逾期交房違約金未作約定，違約金數額或者損失賠償額可以按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。但本案中，合同已對逾期交房違約金作出約定，嚴格意義上講，并不適用該條司法解釋的規定。而最高人民法院明確將同地段同類房屋租金標準作為了確定逾期交房給購房者造成的損失賠償額的依據，是由于同地段同類房屋租金標準與購房者可能遭受的損失存在很大程度上的相似性。但通過這種方法計算的損失與購房者實際遭受的損失并不完全等同，最多只能算是對損失的一種推定，在訴訟或仲裁中，如果購房者可以舉示充分證據證明其損失的大小，或者可以舉示其除了租金損失外還存在其他損失，那么這種推定便不再具有合理性。

　　3. 法院或仲裁機構作出調整的自由裁量界限《合同法》雖未限制約定違約金的上限，但對違約金上限的限制條款在相關的司法解釋中均有體現。其中，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。也就是說，對于違約金過高的情況，法院或仲裁機構是在超過損失30%的幅度以內予以適當減少，并未強制要求降低至與損失持平，此時，裁判者具有一定的自由裁量權限；而對于違約金低于造成損失的情況，則應當以確定的實際損失（起碼也應當是法律“推定”造成的損失）額作為調整增加的依據和標準，實際上杜絕了裁判者可以自由裁量的權限。

　　因此，本案仲裁庭是否需要對逾期違約金予以調整，則必須建立在逾期交房所造成的損失已經能夠完全確定的前提下，比較其中的差額，從而作出相應的裁決。

　　五、結論回到本案，既然仲裁庭已經認定何某所舉證的《房地產估價報告》未能證明由具有合法評估資質的機構作出，顯然，何某理應承擔舉證不能的法律后果，即并沒有證明約定的違約金標準低于其實際損失，其申請調整的請求不應得到支持。但該份裁決書在未對證據不予認定的基礎上，筆鋒一轉，在缺乏任何事實建構的基礎上，隨意的判斷出合同約定的違約金標準確實低于實際損失，應當調整為按照中國人民銀行公布的金融機構計收同期貸款利率的標準計算較為合理的認定，并基于此作出了一項任意性的最終裁決。