應(yīng)對(duì)商事訴訟法律研究的六點(diǎn)思路
對(duì)于律師而言，法律研究可謂是一切工作的基礎(chǔ)。不管是對(duì)于熟知的領(lǐng)域還是陌生的領(lǐng)域，也不管是做訴訟業(yè)務(wù)還是非訴業(yè)務(wù)，都需要進(jìn)行法律研究工作。那么，法律研究的技巧，除了早已為人熟知的確定研究對(duì)象和關(guān)鍵詞檢索，還有些什么呢?下面是小編為大家收集關(guān)于應(yīng)對(duì)商事訴訟法律研究的六點(diǎn)思路，歡迎借鑒參考。
一、他山之石，可以攻玉
法律研究從來不是推倒重來、另起爐灶，研究者可以在別人既有研究基礎(chǔ)上進(jìn)行二次加工以達(dá)到自身研究目的。我們?cè)诎讣k理中所遇到的法律問題并非獨(dú)一無二，大部分問題已有法律同行接觸過并且做了相應(yīng)的研究，因此，在研究此類問題時(shí)可以根據(jù)需要參考借鑒有用部分。在此介紹兩個(gè)辦法。
一是可以參考已總結(jié)歸納出的相應(yīng)法律規(guī)定，便于我們能初步管窺研究問題所涉及的法律規(guī)范。
例如，對(duì)于夫妻共同債務(wù)的法律認(rèn)定，我們一時(shí)難以系統(tǒng)梳理出婚姻法及其司法解釋中具體有哪些法律條文與該問題相關(guān)聯(lián)。然而，網(wǎng)絡(luò)檢索夫妻共同債務(wù)可知，此問題是立法層面及司法實(shí)踐所共同關(guān)注的問題，對(duì)此的法律研究繁多，我們能夠通過快速瀏覽現(xiàn)有研究了解夫妻共同債務(wù)的相關(guān)法律規(guī)定。
二是可以借鑒已整理歸納的相關(guān)判例為研究所用。
例如，筆者曾遇到“公司法定代表人受到威脅對(duì)外轉(zhuǎn)讓公司財(cái)產(chǎn)損害了公司利益，公司其他股東以合法權(quán)益受到損害為由請(qǐng)求救濟(jì)”的案件，案件首要的，同時(shí)也是較難主張的思路是利用《合同法》第五十二條第一款第(二)項(xiàng)的“惡意串通”來主張合同無效，如果直接在威科先行、聚法案例等數(shù)據(jù)庫進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索，首先是檢索到“惡意串通+損害公司利益”的案例較難，因?yàn)橐话闶?ldquo;惡意串通+損害債權(quán)人利益”的案件較多，其次是檢索到符合條件的案例又可能因?qū)徟蟹ㄔ簩蛹?jí)不高，案例的參考作用大打折扣。
因而，在清楚檢索案例的限定條件后，可直接在百度中進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索，挑選已整理好的裁判案例。當(dāng)然，如果未能篩選到合適的法律法規(guī)或裁判案例整理，則還是需要自行提煉總結(jié)。
二、正反對(duì)照，層級(jí)均衡
法律研究的框架為：法律規(guī)定+裁判案例+結(jié)論意見。法律規(guī)定是根本，裁判案例是檢驗(yàn)。針對(duì)研究對(duì)象歸納相關(guān)法律規(guī)定后，再進(jìn)行相應(yīng)案例檢索，是因?yàn)榉梢?guī)范是較為抽象的，通過研究相關(guān)判例，能夠明晰法律條文在審判實(shí)踐中如何適用以及適用過程中存何爭議。
以網(wǎng)絡(luò)名譽(yù)侵權(quán)糾紛為例，在檢索相關(guān)判例之后，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)名譽(yù)侵權(quán)糾紛存在“行為是否構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)、社會(huì)評(píng)價(jià)是否降低、經(jīng)濟(jì)損失賠償金額”等爭議點(diǎn)，超過容忍義務(wù)侵犯公眾人物私領(lǐng)域而構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)、經(jīng)濟(jì)損失賠償金額低是公眾人物網(wǎng)絡(luò)名譽(yù)侵權(quán)案件糾紛的一般特征。
不過，在搜集案例時(shí)，不能只整理符合公眾人物網(wǎng)絡(luò)名譽(yù)侵權(quán)糾紛一般特征的案例，還需進(jìn)一步篩選出“不構(gòu)成公眾人物名譽(yù)侵權(quán)或經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額高”這樣的特殊案例，如此一來便于代理律師能從正反兩方面把握此類案件的司法裁判觀點(diǎn)，從而做出細(xì)致周全的代理方案。
二是從案例的法院層級(jí)來看，最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例具有最高效力，全國各級(jí)人民法院均應(yīng)參照適用，而對(duì)于最高人民法院公開出版的公報(bào)案例，其并非為各級(jí)人民法院審判案件法定的參照依據(jù)(參見最高人民法院(20xx)民申字第441號(hào)案例)。
案件管轄法院的上一級(jí)人民法院因作為二審法院，在案件上訴后決定著案件的改判與否，故而上一級(jí)人民法院所做的相關(guān)裁判案例較公報(bào)案例而言對(duì)下級(jí)人民法院更具參考價(jià)值。因而，在搜集相關(guān)裁判案例時(shí)，應(yīng)注重不同審判層級(jí)法院的均衡。
三、電話咨詢，仍需驗(yàn)證
無論對(duì)于訴訟還是非訴而言，就有關(guān)法律問題電話咨詢相關(guān)部門都是一件不可避免的事情，在電話咨詢相關(guān)部門工作人員取得答復(fù)以后，切忌徑直以咨詢結(jié)果作為案件分析判斷的依據(jù)。對(duì)于某一問題尤其是實(shí)體性爭議而言，不同部門以及同一部門的不同工作人員給出的答復(fù)可能出現(xiàn)矛盾對(duì)立。因此，我們最終仍需以法律法規(guī)為依據(jù)作出分析判斷。
以股權(quán)連續(xù)轉(zhuǎn)讓為例，第一手的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的轉(zhuǎn)讓方簽名以及相應(yīng)的股東會(huì)決議簽名均屬偽造且歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓均在工商行政管理部門辦理了股權(quán)變更登記，在此情形下，如果原始股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及股東會(huì)決議上的簽名屬于偽造為由向法院請(qǐng)求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和股東會(huì)決議無效并且恢復(fù)股權(quán)變更之前的工商登記狀態(tài)，那么問題來了：在法院判決支持原告請(qǐng)求的前提下，后續(xù)發(fā)生的多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記能否被工商局撤銷?
對(duì)此問題，得到了相互矛盾的咨詢結(jié)果。大多數(shù)工商局被告知后面的多次工商登記因?yàn)閱适Я撕戏ù嬖诘那疤峄A(chǔ)而應(yīng)該被撤銷，個(gè)別工商局告知后續(xù)的多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓人可能并不知曉第一手股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及股東會(huì)決議簽名是偽造的，故而不能直接撤銷后續(xù)發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記。
因此，重新查找相應(yīng)法律規(guī)定可知，工商登記的撤銷須有法定事由，第一次的股權(quán)轉(zhuǎn)讓因違法被撤銷，但后續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非一定違法，受讓人可能因主觀善意而取得股權(quán)，所以原始股東須證明后續(xù)多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人在受讓時(shí)是惡意的，否則便不能撤銷后續(xù)發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記。
四、陌生領(lǐng)域，先行咨詢
在案件辦理過程中，或許某些時(shí)候我們會(huì)碰到在之前的學(xué)習(xí)、工作積累中不熟悉且通過網(wǎng)絡(luò)也很難檢索到較為詳細(xì)介紹的問題，此時(shí)，我們可先行向有關(guān)部門咨詢以獲得初步的了解，隨后再檢索相關(guān)法律法規(guī)和裁判案例來進(jìn)行深入法律研究，如此便事半功倍。
例如，訴前調(diào)解程序是一個(gè)關(guān)注少而陌生的領(lǐng)域，某一案件能否適用訴前調(diào)解程序且適用與否對(duì)案件的解決效果有何差異，對(duì)于大多數(shù)律師而言一時(shí)無從下手。此時(shí)，我們便可以匿名咨詢法院立案庭法官來了解訴前程序的相關(guān)內(nèi)容及其與訴中調(diào)解程序的差異。
或許有人會(huì)疑惑，法院的工作人員有時(shí)間和耐心來解釋答復(fù)嗎?答案當(dāng)然是不確定的，不過我們可以當(dāng)事人的身份電話咨詢，而非以律師身份咨詢，律師代表著專業(yè)，法院的工作人員自然不愿多花時(shí)間向律師解釋，而若以當(dāng)事人身份進(jìn)行咨詢，法官或許會(huì)出于“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的理念而予以耐心細(xì)致說明。
五、研究關(guān)鍵，歸納結(jié)論
法律研究是一項(xiàng)從問題出發(fā)經(jīng)由小心求證然后得出結(jié)論的目的性活動(dòng)，在研究過程中，須始終保持問題意識(shí)和結(jié)論意識(shí)。初入律所的實(shí)習(xí)生在做法律研究時(shí)往往是求證部分寫的洋洋灑灑、篇幅宏大，結(jié)論部分卻被遺忘、不見蹤影，這樣的結(jié)果便是交代問題的律師在收到法律研究之后，看不到研究結(jié)論，須通篇閱讀后自行歸納結(jié)論，這無疑增加了律師的工作量。
此外，對(duì)于如何歸納結(jié)論，也因研究問題而異，比如“信訪能否導(dǎo)致民事訴訟時(shí)效的中斷”這樣直接明了的問題，結(jié)論就是肯定或否定;比如“股東請(qǐng)求司法解散公司的訴求能否成立”，結(jié)論就不再是單一的，內(nèi)容應(yīng)包括司法解散的實(shí)質(zhì)條件、該公司的情形是否符合該實(shí)質(zhì)條件及能否司法解散的結(jié)論;再比如“案件訴前調(diào)解程序分析”，這種情況下研究的結(jié)論內(nèi)容應(yīng)包括訴前調(diào)解程序與直接立案各自的優(yōu)缺點(diǎn)是什么，以及結(jié)合本案具體情況，從維護(hù)當(dāng)事人利益角度考慮該建議采取訴前調(diào)解還是直接立案。
當(dāng)然，研究結(jié)論具體應(yīng)包含哪些內(nèi)容，無法抽象地作統(tǒng)一說明，但萬變不離其宗的核心一點(diǎn)就是：我們?cè)谧龇裳芯繒r(shí)，應(yīng)能動(dòng)性地將自己當(dāng)成案件的主辦律師而非被動(dòng)的任務(wù)接受者，在研究之中試想如果自己是經(jīng)辦律師，自己想要包含哪些信息的研究報(bào)告。只要有了這種換位性的能動(dòng)積極思考，相信做好一項(xiàng)法律研究就沒有想象的困難了。
六、學(xué)術(shù)論文，又一來源
談及律師實(shí)務(wù)中的法律研究，很容易聯(lián)想到的是法律檢索、電話咨詢、現(xiàn)場咨詢等，誠然，這些都是法律職業(yè)的必備工作技能。
除此之外，學(xué)術(shù)論文是律師實(shí)務(wù)中做法律研究重要的資料來源。學(xué)術(shù)論文雖具有很強(qiáng)的理論性，看似與律師追求客觀、實(shí)在的裁判規(guī)則相互矛盾，不過，深入思考，實(shí)務(wù)型的法律研究仍有參考借鑒學(xué)術(shù)論文的余地。
首先，司法實(shí)踐中遇到疑難復(fù)雜案件時(shí)，法律上無明確規(guī)定，此時(shí)除了檢索有關(guān)裁判案例外，從學(xué)術(shù)論文中尋求理論支持也是必要的，但這并非我想闡明的重點(diǎn)。在我看來，學(xué)術(shù)論文對(duì)實(shí)務(wù)型法律研究的重要意義在于借鑒論文中關(guān)于某問題的立法規(guī)定和司法判例的梳理總結(jié)。如果說以前的學(xué)術(shù)論文更多是理論闡述的話，那么在《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》和法律實(shí)證研究在中國法學(xué)界興起以后，法律實(shí)證研究論文呈現(xiàn)大幅增長趨勢。
某個(gè)法律實(shí)務(wù)問題，可能同時(shí)也是學(xué)術(shù)問題，已經(jīng)有學(xué)者對(duì)其加以全面系統(tǒng)梳理，并輔以分析解讀，倘若遇到該類兼具實(shí)務(wù)性與學(xué)術(shù)性問題時(shí)，我們不妨參考有關(guān)學(xué)者對(duì)此問題已經(jīng)做出的立法和司法層面的系統(tǒng)梳理。
例如，筆者曾經(jīng)接觸的某個(gè)案件需要研究“股東能否因?yàn)榇蠊蓶|經(jīng)營不佳導(dǎo)致公司虧損而請(qǐng)求法院司法解散公司”，司法解散不僅是公司糾紛中經(jīng)常碰到的問題，其也是公司法學(xué)術(shù)研究上關(guān)注的問題，以“司法解散、公司解散”為 關(guān)鍵詞進(jìn)行論文檢索后發(fā)現(xiàn)，耿利航教授在《中國法學(xué)》20xx年06期發(fā)表了《公司解散糾紛的司法實(shí)踐和裁判規(guī)則改進(jìn)》一文，此篇論文對(duì)于公司司法解散的裁判規(guī)則作了歷史梳理，對(duì)于我們把握司法解散的裁判規(guī)則無疑有巨大的直接參考作用。